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Aplicabilidade imediata aos Estados, Distrito Federal e Municípios, dos dispositivos da PEC 6/2019
A PEC 6/2019, conforme texto aprovado, traz sensíveis alterações para os regimes próprios de previdência dos servidores públicos. Além de modificar o art. 40 da Constituição Federal, desconstitucionalizando as regras de aposentadoria e pensão dos servidores públicos, também transforma alguns comandos constitucionais. De outro lado, foi elaborado no Senado um texto, denominado PEC paralela, que, em sendo aprovado, trará novas modificações para os regimes próprios de previdência dos servidores. Referido texto pretende introduzir normas aos citados regimes, com sensíveis impactos para eles e para os servidores que estão em atividade. A grande dificuldade para os entes federativos, sobretudo os municipais, é definir quais as providências que deve tomar após a promulgação da PEC, quais as que poderá deixar para outro momento, aguardando a edição da PEC paralela, e como fica a situação dos servidores que estão em atividade, em relação à aposentadoria e também em relação à pensão, no caso de sua morte.
O presente texto foi elaborado com o objetivo de orientar os gestores dos regimes próprios sobre quais as medidas a serem implementadas com as duas propostas de emendas constitucionais. Como afirmado na epígrafe, são as primeiras observações dos autores, sem prejuízo de, após mais aprofundado estudo, reverem certos posicionamentos. De qualquer modo, não poderíamos deixar de manifestar-se, neste momento tão importante para os gestores, quanto para os servidores que nos acompanham. São os primeiros socorros, se nos permitem dizer, com relação às mudanças operadas no sistema previdenciário brasileiro. Neste trabalho abordamos todos os dispositivos que possuem aplicabilidade imediata aos Estados e Municípios, destacando as alterações promovidas pela PEC e as medidas a serem adotadas por cada ente envolvido.
É comum ouvir-se que a PEC 6/2019 deverá ser implementada pelos Estados, DF e Municípios mediante a aprovação de leis estaduais e municipais. Realmente, em várias situações, esses entes federativos deverão elaborar leis para aplicação das normas constantes da nova emenda, pois muitas delas foram desconstitucionalizadas, ou seja, o texto constitucional passou a ditar comandos genéricos a serem implementados por leis locais. Além disso, alguns dispositivos foram direcionados especificamente à União, remetendo determinadas normas apenas aos servidores federais. Entretanto, muitos são de obrigatória observância, a partir da data da promulgação da emenda, por todos os regimes próprios, possuindo abrangência nacional.
São eles:
1) Art. 37, § 13 da Constituição Federal: “§ 13. O servidor público titular de cargo efetivo poderá ser readaptado para exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, enquanto permanecer nesta condição, desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino, mantida a remuneração do cargo de origem”. O instituto da readaptação, que os estatutos funcionais previam para seus respectivos servidores, agora vem alçado à obrigação constitucional. Sempre afirmamos que a readaptação[1] constitui poder-dever da Administração, que deveria ser assegurado aos servidores que perderam a capacidade plena para o exercício de seu cargo. As discussões sobre temas como a inconstitucionalidade do instituto, bem como do desvio de função, que nas mais recentes decisões dos nossos Tribunais, inclusive do STF, vinham sendo afastadas, estão findadas. Para tanto, os entes federativos deverão implementar ações para a sua efetiva aplicação, lembrando que as aposentadorias por incapacidade (ou invalidez) somente serão concedidas, quando insuscetível a readaptação. Tais ações implicam a instituição de equipes multidisciplinares para implantação da readaptação. Se o Município não contar com os profissionais adequados, deverá contratar empresa para essa implantação, até que a atividade seja integralmente desenvolvida pela área designada para esse mister. A nosso ver, não é necessária a elaboração de lei: trata-se de obrigação constitucional, bastando que o ente federativo discipline ou regulamente a matéria. Os Estados, de maneira geral, têm legislação ou regulamentação da matéria e os Municípios poderão valer-se da sua experiência, entabulando parcerias. A SPREV, por força das prerrogativas que lhe foi conferida pela Lei 13.846/2019, inclusive de fiscalização dos regimes próprios, certamente possibilitará que os entes federativos possam celebrar convênios com entidades públicas ou privadas para o desenvolvimento dessas obrigações constitucionais.
2) Art. 37, § 14 da Constituição Federal “§ 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.” O dispositivo pacifica questão tormentosa que vinha sendo enfrentada, principalmente, pelos Municípios que mantêm regime de cargo (estatutário) para seus servidores e regime geral previdenciário. Embora os estatutos funcionais preveem a aposentadoria como causa de vacância de cargo, e o entendimento da Administração também se orienta nesse sentido, o fato é que a jurisprudência nem sempre perfilhava essa diretriz, mantendo os servidores aposentados no regime geral, em seus cargos. No que tange aos empregados públicos que se aposentam no regime geral, por força das decisões do Supremo Tribunal Federal nas ADI 1721-3 e 1770-4, que entenderam que a aposentadoria não gera a extinção do contrato de trabalho, eles têm permanecido em seus postos. Há, inclusive, pendente no STF um recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, sobre a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos do empregado público que se aposenta no RGPS (tema 606- RE 655283). De acordo com o novo dispositivo tratado no § 14 do art. 37, da Constituição Federal, não mais será possível a permanência do servidor ou do empregado público no cargo ou no emprego, após a aposentadoria concedida tanto no RPPS quanto no RGPS. Isso significa que o servidor ocupante de emprego público que vier a se aposentar no RGPS, com a utilização deste tempo de contribuição, perderá o referido vínculo, impondo-se a rescisão do contrato de trabalho. Também aqueles que titularizam cargo efetivo submetido ao RGPS, ao se aposentarem, têm cessado o seu vínculo jurídico-funcional. Para o servidor, titular de cargo efetivo submetido ao RPPS, os estatutos funcionais já estabelecem que que a aposentadoria gera vacância do cargo, de maneira que não há novidade quanto a esse ponto. Ainda é importante destacar que o art. 6º da Emenda garante a situação daqueles que se aposentaram e permanecem na Administração antes da promulgação da emenda. Portanto, a Administração não pode dispensá-lo (emprego público) ou exonerá-los (cargo efetivo). Essa previsão não afeta a situação daqueles que não lograram êxito judicial, nas suas pretensões de permanência. Para os servidores que tiveram transmudação de regimes (regime geral para regime próprio), é mister acrescentar que a Lei 13.846/2019, alterando a redação do art. 96, da Lei 8.213/91, estabeleceu – transformando em lei o entendimento doutrinário e jurisprudencial – que o período de contribuição ao RGPS que tenha gerado efeitos remuneratórios ao servidor vinculado ao RPPS, não poderá ser desaverbado do respectivo município (art. 96, inciso VIII).
3) Art. 37, § 15 da Constituição Federal “§ 15. É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social”. O dispositivo sacramenta a impossibilidade de complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte, exceto quando se tratar de previdência complementar e no caso de extinção do regime próprio. Como se sabe, após a EC 20/98, ficaram estabelecidos dois regimes previdenciários obrigatórios no Brasil: o RPPS e o RGPS. O regime complementar para os servidores públicos somente agora torna-se obrigatório para todos os entes da federação. Entretanto, muitos entes da federação, sobretudo municipais, mantinham a complementação de aposentadorias e pensões dos servidores celetistas que se aposentavam no RGPS. Após a EC 20, houve muito questionamento judicial e várias decisões foram proferidas no sentido da inconstitucionalidade da complementação. Nesse sentido: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Art. 93-A, da Lei nº 6.649, de 31 de outubro de 2007 (“dispõe sobre a Organização, altera o Quadro Especial dos Servidores e institui o Plano de Cargos e Salários do legislativo do Município de Araraquara-SP e dá outras providências”, na redação dada pelo art. 1º, e, da Lei nº 6.915, de 23 de dezembro de 2008, ambas do Município de Araraquara – Dispositivo impugnado que faz referência às Leis 3.303/1986, 3.726/1990 e 3.772/1990, do Município de Araraquara, assegurando benefícios de complementação de aposentadoria e pensão – Diplomas não recepcionados pela Constituição Federal (a primeira, por contrariar o art. 195, II, da CF), ou pela Emenda Constitucional nº 20/98 (as duas outras), procurando reinstituí-los – Normas que contrariam o art. 218 da Constituição Estadual, que determina sejam observados os princípios da seguridade social (arts. 194 e 195 da CF), dentre eles os de que a seguridade social deve ser custeada por contribuições dos trabalhadores e de que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total – Inconstitucionalidade decretada. MODULAÇÃO – Normas que asseguram complementação de aposentadoria de servidores sem a correspondente fonte de custeio, nos termos dispostos no artigo 218 da Constituição Estadual, que remete aos artigos 194 e 195 da Constituição Federal – Normas que estão em vigor há vários anos – Necessidade de garantir segurança jurídica àqueles (aposentados e pensionistas que recebem os benefícios) e que podem ser instados a restituir, com incomensuráveis prejuízos, o que receberam desde então – Declaração de inconstitucionalidade com efeito ex nunc, sem retroação, portanto. Ação julgada procedente, com modulação.” (TJ-SP – ADI: 22562325820168260000 SP 2256232-58.2016.8.26.0000, Relator: João Carlos Saletti, Data de Julgamento: 05/07/2017, Órgão Especial, Data de Publicação: 05/07/2017) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO. APOSENTADORIA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 8.112/90. Não se aplica a norma do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil — redação anterior à EC 20/98 — ao servidor submetido ao regime da CLT, que se aposentou antes do advento da Lei n. 8.112/90. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, RE-AgR 370.423-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 16-05-2006, v.u., DJ 23-06-2006, p. 66). Agora a PEC coloca pá de cal na questão. Entretanto, ela admite a complementação nas aposentadorias e pensões concedidas até a data da entrada em vigor da emenda. Portanto, os servidores que estão nessa situação, devem ser alertados para requerer a concessão do benefício antes da promulgação da emenda. A despeito dessa previsão, muitos foram os servidores que foram alcançados pelas decisões judiciais, que lhes negaram o benefício da complementação, o que pode gerar nova discussão. Entretanto, os entes não estão autorizados à revisão administrativa, a nosso ver, pois se trata de decisão judicial, transitada em julgado (coisa julgada).
4) Art. 38, inciso V da Constituição Federal “V – na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem;” O dispositivo constitucionaliza o entendimento administrativo, inclusive da SPREV, nas várias orientações normativas, a última dela de nº. 2/2009 (§2º do art. 13), no sentido de que o servidor titular de cargo efetivo, quando investido em cargo eletivo (Prefeito, Vereador, Deputado, Senador e outros) mantém-se, obrigatoriamente, vinculado ao regime próprio de previdência a que se encontra submetido, não sendo possível sua inscrição no regime geral de previdência social. A operacionalização dos repasses de contribuições previdenciárias, do servidor e do ente patronal, deverão ser objeto de regulamentação, ou de adoção das normas que se encontram na ON nº 2/2009, do então MPS.
5) Art. 39, § 9º da Constituição Federal “§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.” Em razão desse artigo, as leis estaduais, distritais ou municipais que autorizam a incorporação, à remuneração do cargo efetivo (portanto, na atividade) de vantagens de caráter temporário como horas extras, horário noturno, insalubridade, gratificações que não são pertinentes ao cargo efetivo (o servidor só recebe quando exerce suas funções em determinadas situações), por ex., e as parcelas vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão, não estão recepcionadas pelo dispositivo. Nesse sentido, a partir da data da PEC as leis não poderão mais ser aplicadas, independentemente de edição de lei estadual ou municipal para revogar essas leis. Salientamos, apenas, que os servidores que, até a data da emenda, incorporaram tais benefícios, têm sua situação garantida, por força do direito adquirido, referendado expressamente no artigo 13 da PEC, que prevê: “Art. 13. Não se aplica o disposto no § 9º do art. 39 da Constituição Federal a parcelas remuneratórias decorrentes de incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão efetivada até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.” Para aqueles servidores que, apesar das normas veiculadas pela ON 2/2009, mantiveram vinculação apenas com o RGPS, gerando falta de contribuição ao RPPS, recomendamos entabular um acordo com o INSS para que sejam compensadas no documento próprio mensal a ser entregue àquela autarquia, as referidas contribuições e possam esses servidores computar o tempo de contribuição faltante no RPPS.
6) Art. 40, § 6º da Constituição Federal “§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime próprio de previdência social, aplicando-se outras vedações, regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no Regime Geral de Previdência Social.” O dispositivo mantém a proibição de duas aposentadorias no regime próprio, ressalvadas as aposentadorias decorrentes de cargos acumuláveis, previstos nos artigos 37, XVI, da Constituição Federal. Assim, só são admitidas as aposentadorias de dois cargos de professor, um de professor com cargo técnico ou científico (ex. professor e contador) e dois cargos de profissionais da saúde, cuja profissão se encontra regulamentada. Aliás, pela recente aprovação da EC 101/2019, é importante lembrar que também é permitida a acumulação de cargo de militar, com outro da saúde ou de professor. Ainda, destacamos que em todos os casos de acumulação é indispensável que haja compatibilidade de horários, para que a acumulação seja considerada lícita e constitucional. A vedação não se restringe ao mesmo regime próprio, mas alcança todos os regimes próprios, ou seja, não é possível a aposentadoria em dois cargos de professor no regime próprio municipal e uma de professor no regime próprio de outro município, por exemplo. Necessário conciliar o dispositivo com a vedação constante do art. 37, §10, que estabelece: “§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.” Ressalta-se, ainda, que a emenda não revoga o disposto no art. 11 da EC 20/98, que permite a acumulação na atividade nas situações nele previstas, mas não autoriza a segunda aposentadoria, tampouco a pensão dela decorrente. A matéria encontra-se também pacificada pelo STF: “Há remansosa jurisprudência desta Corte nesse sentido, afirmando a impossibilidade da acumulação tríplice de cargos públicos, ainda que os provimentos nestes tenham ocorrido antes da vigência da EC 20/1998. (…) o art. 11 da EC 20/1998 possibilita a acumulação, apenas, de um provento de aposentadoria com a remuneração de um cargo na ativa, no qual se tenha ingressado por concurso público antes da edição da referida emenda, ainda que inacumuláveis os cargos. Em qualquer hipótese, é vedada a acumulação tríplice de remunerações, sejam proventos, sejam vencimentos.” (ARE 848.993 RG, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 6-10-2016, P, DJE de 23-3-2017, Tema 921). “A Carta de 1988 veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas hipóteses – inocorrentes na espécie – de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37, § 10, da Constituição). Mesmo antes da EC 20/1998, a acumulação de proventos e vencimentos somente era admitida quando se tratasse de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela CF. Com o advento da EC 20/1998, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, proibiu, em seu art. 11, a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição. Se era proibida a percepção de dupla aposentadoria estatutária, não é possível cogitar-se de direito à segunda pensão, uma vez que o art. 40, § 7º, da Constituição subordinava tal benefício ao valor dos proventos a que o servidor faria jus.” (RE 584.388, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 31-8-2011, P, DJE de 27-9-2011, Tema 162). “Com o art. 11 da EC 20, de 15-12-1998, ocorreu o afastamento da incidência da proibição de acumular proventos e vencimentos em relação àqueles que tivessem reingressado no serviço público em data anterior ao da promulgação do novo texto constitucional.” (AI 481.022 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 7-4-2009, 1ª T, DJE de 5-6-2009). “As recorrentes pretendem continuar recebendo, cumulativamente, os proventos de aposentadoria com os vencimentos do cargo da ativa. Alegam que foram beneficiadas pela exceção criada no art. 11 da EC 20/1998. A EC 20/1998 vedou a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. Por outro lado, reconheceu o direito daqueles servidores aposentados que, até a data da promulgação dessa emenda, retornaram à atividade. Não é o caso das recorrentes. Elas não ingressaram novamente no serviço público, mas ocuparam indevidamente dois cargos públicos em atividade. Embora não recebessem os vencimentos de um deles, pois gozaram de sucessivas licenças para tratar de interesse particular, tal circunstância não as torna beneficiárias da referida regra transitória. O gozo de licença não descaracteriza o vínculo jurídico do servidor com a administração.” (RE 382.389, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-2-2006, 2ª T, DJ de 17-3-2006). Chama a atenção, todavia, a parte final do dispositivo da PEC 6/2019, que remete a outras vedações, regras, condições para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no RGPS. No âmbito do RGPS, o art. 124 da Lei 8.213/91 elenca as situações em que é vedado o acúmulo de benefícios previdenciários e que, salvo na questão de acumulação de pensões (que está previsto no art. 24 da PEC), parece-nos não ocorrer no âmbito do RPPS. De qualquer modo, parece-nos necessário aguardar os parâmetros que podem sem determinados pela lei complementar a que se refere o § 22 do art. 40, introduzido pela PEC.
7) Art. 40, § 9º da Constituição Federal § 9º O tempo de contribuição federal, estadual, distrital ou municipal será contado para fins de aposentadoria, observado o disposto nos §§ 9º e 9º-A do art. 201, e o tempo de serviço correspondente será contado para fins de disponibilidade. O dispositivo ao se reportar ao § 9º-A do art. 201 insere a possibilidade de contagem recíproca e a respectiva compensação com o tempo de serviço militar estadual, federal e das forças armadas, sendo que a compensação financeira em relação aos militares será devida entre as receitas de contribuição referentes aos militares.
8) Art. 40, § 12 da Constituição Federal “§ 12. Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de previdência social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social.” O dispositivo não traz mudanças e reproduz o disposto no atual § 12 do art. 40 da Constituição. Apenas consignamos que é preciso ter certas cautelas na aplicação das normas adotadas pelo RGPS. Sempre alertamos que as normas que ensejam despesa pública, a nosso ver, não devem ser aplicadas por analogia. É que a despesa pública requer o atendimento de outras condições constitucionais e infraconstitucionais (art. 169, § 1º, da CF e arts. 16, 17 e 21 da LRF). Assim, é possível, quando a legislação do ente é omissa, a aplicação de normas procedimentais: prazo de decadência, documentos para caracterização de dependência econômica, por exemplo.
9) Art. 40, § 13 da Constituição Federal “§ 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social.” No preceptivo é inserido o detentor de mandato eletivo e o empregado público, apaziguada a discussão que se travou, sobretudo antes da EC 20, quanto à inconstitucionalidade de submissão dos agentes políticos no RGPS. Agora, não resta mais dúvida quanto a esse ponto. Seguem as ementas de alguns acórdãos, que trataram da matéria: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º ; art. 154, I. I. – A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. II – Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre “a folha de salários, o faturamento e os lucros” (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. III. – Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13.” IV. – R.E. conhecido e provido.” (STF. Plenário. RE 351.717. Rel.: Min. CARLOS VELLOSO. DJ, 21 nov. 2003) “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição previdenciária. Imunidade recíproca. Inexistência. Artigo 195, I, a, e II, da CF, na versão da EC nº 20/98. Lei nº 10.887/04. Exercentes de mandato eletivo. Agentes políticos. Condição de segurado do RGPS. Incidência das contribuições previdenciárias do segurado e do patrão. Possibilidade. 1. A imunidade recíproca do art. 150, VI, a, da Constituição alcança tão somente a espécie tributária imposto. Na ADI nº 2.024/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, quando decidiu sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelos entes da Federação aos exercentes de cargo em comissão, a Corte assentou, mais uma vez, que a imunidade encerrada no art. 150, VI, a, da Constituição não pode ser invocada na hipótese de contribuição previdenciária. 2. No julgamento do RE nº 351.717/PR, a Corte entendeu que a Lei nº 9.506/97 teria criado uma nova figura de segurado obrigatório da previdência, uma vez que, na dicção do art. 195, II, da Constituição, em sua redação original, “trabalhador” seria todo aquele que prestasse serviço a entidade de direito privado ou mesmo de direito público, desde que abrangido pelo regime celetista. 3. A partir da nova redação dada ao art. 195, I, a, e II, da Constituição pela Emenda Constitucional nº 20/1998, há previsão de incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste serviço à União, aos estados ou aos municípios mesmo sem vínculo empregatício. Não se verifica, ademais, a restrição de se considerar como segurado obrigatório da Previdência Social somente o “trabalhador”, já que o texto constitucional se refere também a “demais segurados da Previdência Social”. 4. A EC nº 20/98 passou a determinar a incidência da contribuição sobre qualquer segurado obrigatório da Previdência Social e, especificamente no § 13 – introduzido no art. 40 da Constituição –, submeteu todos os ocupantes de cargos temporários ao regime geral da Previdência, o que alcança os exercentes de mandato eletivo. 5. A Lei nº 10.887/04, editada após a EC nº 20/98, ao incluir expressamente o exercente de mandado eletivo no rol dos segurados obrigatórios, desde que não vinculado a regime próprio de previdência, tornou possível a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ou creditada pelos entes da federação, a qualquer título, aos exercentes de mandato eletivo, os quais prestam serviço ao Estado.” Com relação à submissão dos titulares de cargos em comissão, exclusivamente, o STF já consolidou o entendimento de que a partir da EC 20/98, esses servidores devem ficar submetidos ao RGPS (ADI 2.024, de 02.08.2007; RE 408.674/RS, de 18.12.2009; RE 409.295, de 03.05.2011/, Rcl 400332904.2016.1.00.0000/RS, de 01.08.2017). Observe-se que o § 1º do artigo 11 da ON 2/2009 tem expressa previsão de que os servidores titulares de cargo em comissão, exclusivamente, até 16.12.98, poderiam ser submetidos ao regime estatutário, onde se previam os benefícios previdenciários (aposentadoria, pensão, auxílio-doença), como funcionais. De se esclarecer, ainda, que os servidores efetivos, afastados do exercício dos seus cargos para titularizar cargos em comissão ou funções de confiança, não se submetem ao RGPS, nessa condição, devendo contribuir para o regime próprio de previdência, em relação à remuneração de seu cargo efetivo. As contribuições previdenciárias ao RPPS eventualmente incidentes sobre as parcelas de cargos em comissão ou funções de confiança devem estar previstas na lei local, sem prejuízo de observância dos comandos estabelecidos pela Lei nº 10.887/2004.
10) Art. 40, §§ 14 e 15 da Constituição Federal “§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar”. Tais dispositivos obrigam a União, Estados, Distrito Federal e Municípios a criar o regime de previdência complementar para os servidores titulares de cargo efetivo. Nesse sentido, os servidores vinculados ao regime próprio e que ingressarem após a edição da lei que instituir o RPC, estarão limitados à contribuição e benefícios no valor correspondente ao teto do RGPS e, facultativamente, poderão aderir à previdência complementar sobre o valor que supere este limite. Os entes federativos deverão instituir por lei o regime de previdência complementar oferendo planos na modalidade de contribuição definida, observando as regras aplicáveis ao regime de previdência privado tratado no artigo 202 da Constituição, observando-se a regra transitória instituída no artigo 33 da PEC, que permite a administração da previdência complementar somente por entidades fechadas, enquanto não editada lei complementar específica. Em que pese a norma ser imediatamente aplicável, inclusive aos Estados e Municípios, o §6º do artigo 9º da PEC prevê o prazo de 2 (dois) anos da data da promulgação da emenda, para instituição da previdência complementar. Também é importante observar, nos termos da proposta de emenda à constituição, que somente os servidores nomeados no cargo efetivo a partir da data da instituição da previdência complementar, de acordo com a lei de cada ente, serão submetidos à limitação do valor máximo do salário de contribuição do RGPS e ao disposto no § 2º do artigo 40 da PEC. A questão da opção pelo regime complementar dos servidores que ingressaram antes da edição da lei de instituição do citado regime, dependerá de expressa previsão pela lei local.
11) Art. 40, § 20 da Constituição Federal “§ 20. É vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social e de mais de um órgão ou entidade gestora desse regime em cada ente federativo, abrangidos todos os poderes, os órgãos e entidades autárquicas e fundacionais, que serão responsáveis pelo seu financiamento, observados os critérios, os parâmetros e a natureza jurídica definidos na lei complementar de que trata o § 22.” O dispositivo praticamente repete a disposição prevista na EC 20/98, enfatizando a vedação de existência de mais de um regime próprio de previdência social e estabelecendo a responsabilidade de todos para o financiamento do regime. O comando dirige-se especialmente aos Estados e aos grandes Municípios, eis que passados mais de 20 anos da edição da EC 20, não lograram êxito na unificação da gestão e administração dos benefícios previdenciários. Anote-se, entretanto, que a lei complementar a ser editada, prevista no § 22 do artigo 40 estabelecerá os parâmetros e natureza jurídica do órgão gerenciador. Aguarde-se, portanto, a lei complementar referenciada.
12) Revogação do § 21 do art. 40 da Constituição Federal e manutenção do § 18 do artigo 40 REVOGADO. § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. O dispositivo revogado permite que os beneficiários, aposentados ou pensionistas, que forem portadores de doença incapacitante na forma da lei, teriam contribuição previdenciária incidente somente sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensão que supere o dobro do teto do Regime Geral (hoje, R$ 11.678,90). Entretanto, o dispositivo, nos termos do disposto no art. 35, II, somente será revogado quando os Estados e Municípios editarem suas respectivas leis que referendem integralmente essa revogação. Portanto, até a edição dessas leis, permanecem em vigor as leis locais que preveem essa imunidade. É importante destacarmos que o § 18 do art. 40 não foi revogado, de sorte que ele deverá ser aplicado. A questão que surge é a compatibilização desse dispositivo com o disposto no § 1º e 1º.-A do art. 149, que preveem a instituição de alíquotas previdenciárias progressivas e escalonadas e a incidência sobre os aposentados e pensionistas que percebam valores que superem o salário mínimo, a indicar que ele não subsistiria. Ocorre que o § 4º do art. 11 permite, para os servidores federais, a incidência da contribuição, com redução ou majoração, sobre o valor das parcelas dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, considerado a totalidade do valor do benefício para fins de definição das alíquotas aplicáveis. Como o parágrafo está contido no dispositivo que estabelece a possibilidade de lei federal alterar a alíquota previdenciária disposta na Lei nº. 10.887, pensamos que, para os Estados, DF e Municípios, a questão da incidência da contribuição previdenciária aos aposentados e pensionistas permanecerá na forma da previsão contida no § 18 do art. 40 e somente será rediscutida por ocasião da implantação das alíquotas progressivas, ressalvando-se a adoção do disposto no §4º do art. 11, para os servidores municipais, estaduais, e distritais. O tema parece estar ligado à demonstração do equilíbrio financeiro e atuarial do regime dos entes federados e da possibilidade de criação da contribuição extraordinária. Assim, previamente à instituição da contribuição previdenciária, inclusive aos aposentados e pensionistas, há fundamento, no caso das alíquotas progressivas e escalonadas, para a adoção do § 1º A. do art. 149 da CF. Portanto, os aposentados e pensionistas, portadores de doença grave, dos Estados, DF e Municípios permanecem com o favor legal até que a lei a ser editada pelo respectivo ente revogue o dispositivo.
13) Art. 40, § 22 da Constituição Federal “§ 22. Vedada a instituição de novos regimes próprios de previdência social, lei complementar federal estabelecerá, para os que já existam, normas gerais de organização, de funcionamento e de responsabilidade em sua gestão, dispondo, entre outros aspectos, sobre:” O § 22 do artigo 40 da Constituição prevê a edição de lei complementar federal para instituição de diversas regras de funcionamento, responsabilidade e gestão dos regimes próprios, equivalendo, em seus efeitos, aos da Lei de Responsabilidade Fiscal. O dispositivo, na sua parte inicial veda a instituição de novos regimes próprios. Portanto, a partir da promulgação da PEC, não poderão ser instituídos novos regimes próprios. Os já instituídos até a data da promulgação da PEC não são atingidos pela norma, bem como os servidores efetivos que ingressarem após a emenda e que estiverem submetidos a esses regimes já existentes. Questão que poderá surgir é se está vedado o ingresso de servidores (celetistas que fizeram concurso para emprego) para o regime próprio já instituído. Como se sabe, o regime jurídico funcional único ainda carece de implementação em muitos entes, inclusive por força da liminar concedida pelo STF na ADI 2.135, pendente de julgamento, e que restabeleceu, com efeitos ex nunc (a partir da data da concessão da liminar), o regime jurídico único.
14) Art. 149, §§ 1º, 1º-A, 1º-B e 1º-C da Constituição Federal “§ 1º. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões. No § 1º do artigo 149 da Constituição há expressa previsão para que os entes públicos instituam, por lei própria, alíquotas progressivas aos seus servidores. É importante destacar que a alíquota dos servidores estaduais, distritais e municipais continua não podendo ser inferior à do servidor federal (§4º, art. 9º da PEC). Por sua vez, o artigo 11 da PEC prevê que, até que seja editada a alíquota previdenciária prevista na lei 10.887/2004, a alíquota será de 14% (quatorze por cento) aos servidores da União, mas, determina que a alíquota do caput seja reduzida ou majorada, estabelecendo os parâmetros para as alíquotas progressivas, considerado o valor da contribuição ou do benefício recebido. A justificativa da previsão na PEC 06 fica por conta de que, no passado as alíquotas progressivas previstas em sucessivas leis federais, a última das quais a de nº 9783/99, foram consideradas inconstitucionais. Com relação ao aumento da alíquota de 14% ou das alíquotas progressivas, a União deverá observar a sua vigência a partir do 1º dia do quarto mês subsequente ao da data da publicação da emenda (art. 36, I). Para os Estados e Municípios, a alteração de alíquota para 14% deverá ser promovida por lei local, conforme determinação da § 4º do art. 9º. da PEC, observado o prazo estabelecido no inciso I do art. 36 da PEC, seguindo o parâmetro estabelecido para os servidores federais. A questão da adoção das alíquotas progressivas, ao nosso ver, não constitui imposição imediata aos Estados e Municípios, à vista da expressão utilizada no § 1º do artigo 149 (“poderá”), o que parece reclamar a necessidade de estudos atuariais, para os entes que estão com deficit atuarial. De qualquer modo, no nosso sentir, no que se refere à instituição de alíquotas progressivas e escalonadas, os entes devem aguardar as disposições que serão contempladas na lei de responsabilidade da gestão previdenciária, de que trata o § 22 do art. 40, tais como definição do equilíbrio financeiro e atuarial, mecanismos para equacionamento do deficit atuarial e parâmetros para apuração da base de cálculo e definição de alíquota de contribuições ordinárias e extraordinárias. a) § 1º-A Quando houver déficit atuarial, a contribuição ordinária dos aposentados e pensionistas poderá incidir sobre o valor do benefício recebido que supere o salário-mínimo. A nosso ver, este dispositivo se vincula às alíquotas progressivas e escalonadas, sob pena de caracterizar confisco a incidência de 14% sobre o valor de aposentadoria e pensão de quem ganha um pouco acima do salário mínimo. Alie-se, ainda, o fato de que, no entendimento contrário, há falta de coerência em relação ao sistema geral de previdência, na medida em que, no RGPS, não há incidência de contribuição para os aposentados e pensionistas. Alertamos que o STF, na ADI 3105, ao analisar o dispositivo, que previa a incidência sobre o valor total da aposentadoria e pensão, fez a interpretação conforme e determinou, em razão do princípio da solidariedade, que somente os valores de aposentadoria e de pensões que excedessem o valor do limite do RGPS, é que deveriam ser tributados, em consonância com as disposições do RGPS, onde os aposentados e pensionistas não podem perceber acima do citado limite e sobre ele não há o desconto da contribuição. Assim, somente no caso de instituição de alíquotas progressivas e escalonadas é que, a nosso ver, o ente deverá verificar se a manutenção do §18 do art. 40 propiciará, ou não, a criação das alíquotas extraordinárias. Remetemos o leitor ao comentário feito no item 14. De qualquer modo, podemos aguardar outras normativas que devem trazer novas orientações aos entes federados. b) § 1º-B Demonstrada a insuficiência da medida prevista no § 1º-A para equacionar o déficit atuarial, é facultada a instituição de contribuição extraordinária, no âmbito da União, dos servidores públicos ativos, dos aposentados e dos pensionistas. c) § 1º-C A contribuição extraordinária de que trata o § 1º-B deverá ser instituída simultaneamente com outras medidas para equacionamento do déficit e vigorará por período determinado, contado da data de sua instituição. Caso seja adotada a contribuição de que trata o §1º-A (contribuição sobre aposentadoria e pensões que superem o salário mínimo) e demonstrado que a medida foi insuficiente, a Constituição passa a permitir a instituição de contribuição previdenciária extraordinária, utilizando a mesma base de contribuição. Entretanto, essa contribuição extraordinária será instituída simultaneamente com outras medidas para equacionamento do deficit e vigorará por prazo determinado. Esse prazo se encontra estabelecido no § 8º do art. 9º da emenda, e é de, no máximo, 20 anos. A lei complementar federal de que trata o § 22 do artigo 40 disporá sobre os mecanismos de equacionamento financeiro e atuarial dos regimes, parâmetros para apuração de base de cálculo e definição de alíquotas de contribuições ordinárias e extraordinárias. Portanto, as tais medidas para equacionamento do deficit certamente serão definidas pela citada lei complementar federal. Como a previsão advém de dispositivos inseridos no art. 149 da Constituição Federal, as regras são aplicáveis aos servidores federais, estaduais, distritais e municipais. Atualmente, a Portaria nº 464/2018 já dispõe de formas e condições em que o equacionamento deve ser feito. Sempre alertamos que essas medidas podem violar o princípio constitucional de vedação de confisco, de sorte que o Judiciário será certamente instado a decidir.
15) Artigo 9º da PEC “Art. 9º Até que entre em vigor lei complementar que discipline o § 22 do art. 40 da Constituição Federal, aplicam-se aos regimes próprios de previdência social o disposto na Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, e o disposto neste artigo. Embora seja regra de transição, aplicável até que seja publicada lei complementar específica de responsabilidade na gestão previdenciária, os dispositivos do artigo 9º e seus parágrafos, da PEC, também possuem aplicação imediata aos regimes próprios, causando importantes modificações na gestão e concessão dos benefícios previdenciários, independentemente de lei local, como se pode observar a seguir. Os dispositivos da Lei 9.717/98, veiculadores de normas gerais de previdência social (art. 24, XII da CF), estão agora constitucionalizados e ainda a PEC acrescenta os seguintes: a) § 1º O equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência social deverá ser comprovado por meio de garantia de equivalência, a valor presente, entre o fluxo das receitas estimadas e das despesas projetadas, apuradas atuarialmente, que, juntamente com os bens, direitos e ativos vinculados, comparados às obrigações assumidas, evidenciem a solvência e a liquidez do plano de benefícios. Assunto previsto no art. 40 e abordado nos tópicos 14. b) § 2º O rol de benefícios dos regimes próprios de previdência social fica limitado às aposentadorias e à pensão por morte. c) § 3º Os afastamentos por incapacidade temporária para o trabalho e o salário-maternidade serão pagos diretamente pelo ente federativo e não correrão à conta do regime próprio de previdência social ao qual o servidor se vincula. Os Regimes Próprios deverão conceder e administrar aos seus segurados apenas aposentadoria e pensão, não podendo mais custear, com recursos previdenciários, os benefícios temporários (como auxílio-doença, salário maternidade, auxílio-reclusão, etc.). Isso significa que a partir da promulgação da PEC, todos os RPPS que possuem tais benefícios, deverão repassá-los para a responsabilidade dos respectivos entes empregadores, que se incumbirá da administração e respectivo custeio. É importante destacar que a regra constitucional terá aplicação imediata, não havendo justificativas legais para que o RPPS continue arcando com as despesas relacionadas a tais benefícios. Para tanto, deverão adaptar suas leis, adequando os procedimentos nelas previstos. Independente da nova lei, as despesas com o custeio desses benefícios deverão ser repassadas ao ente, na data da promulgação da emenda. Importante salientar que nada impede que o órgão gestor dos RPPS continue a gerenciar e administrar os benefícios temporários, desde que com recursos financeiros, humanos e materiais do Executivo, mediante convênio. Por óbvio, esse procedimento deverá ficar previsto na lei de adequação dos benefícios. É que a taxa de administração para cobertura das despesas do RPPS é destinada exclusivamente ao custeio das despesas necessárias para a organização e funcionamento da unidade gestora, nos termos do art. 15, I, da Portaria MPS n.º 402/2008. Sendo assim, sendo tais benefícios alheios à responsabilidade constitucional do RPPS, não pode mais haver despesas suportadas pelo regime, ainda que administrativas, para gestão desses benefícios. c) § 4º. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão estabelecer alíquota inferior à da contribuição dos servidores da União, exceto se demonstrado que o respectivo regime próprio de previdência social não possui déficit atuarial a ser equacionado, hipótese em que a alíquota não poderá ser inferior às alíquotas aplicáveis ao Regime Geral de Previdência Social. d) § 5º. Para fins do disposto no § 4º, não será considerada como ausência de déficit a implementação de segregação da massa de segurados ou a previsão em lei de plano de equacionamento de déficit. Assunto abordado no tópico 14. Registramos, apenas, que aqueles regimes que não contam com deficit atuarial, devidamente comprovado, poderão permanecer com as alíquotas hoje praticadas, não sendo obrigados a instituir a alíquota de 14% prevista como obrigatória para todos os servidores. e) § 6º A instituição do regime de previdência complementar na forma dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal e a adequação do órgão ou entidade gestora do regime próprio de previdência social ao § 20 do art. 40 da Constituição Federal deverão ocorrer no prazo máximo de 2 (dois) anos da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional. Assunto abordado no tópico 10. f) § 7º Os recursos de regime próprio de previdência social poderão ser aplicados na concessão de empréstimos a seus segurados, na modalidade de consignados, observada regulamentação específica estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional. Com a previsão, os regimes próprios poderão aplicar os recursos previdenciários em empréstimos consignados aos seus servidores, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional. Portanto, os entes devem aguardar essa regulamentação. g) § 8º Por meio de lei, poderá ser instituída contribuição extraordinária pelo prazo máximo de 20 (vinte) anos, nos termos dos §§ 1º-B e 1º-C do art. 149 da Constituição Federal. Assunto abordado no tópico 14. h) § 9° O parcelamento ou a moratória de débitos dos entes federativos com seus regimes próprios de previdência social fica limitado ao prazo a que se refere o § 11 do art. 195 da Constituição. Os parcelamentos dos débitos que se formarem após a promulgação da emenda, ficam limitados a 60 (sessenta) meses, sem prejuízo dos prazos dos parcelamentos já realizados anteriormente à emenda.
16) Artigo 24 da PEC Art. 24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo regime de previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal. § 1º Será admitida, nos termos do § 2º, a acumulação de: I – pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com pensão por morte concedida por outro regime de previdência social ou com pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal; ou II – pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal; ou III – pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social. § 2º Nas hipóteses das acumulações previstas no § 1º, é assegurada a percepção do valor integral do benefício mais vantajoso e de uma parte de cada um dos demais benefícios, apurada cumulativamente de acordo com as seguintes faixas: I – 60% (sessenta por cento) do valor que exceder 1 (um) salário-mínimo, até o limite de 2 (dois) salários-mínimos; II – 40% (quarenta por cento) do valor que exceder 2 (dois) salários-mínimos, até o limite de 3 (três) salários-mínimos; III – 20% (vinte por cento) do valor que exceder 3 (três) salários-mínimos, até o limite de 4 (quatro) salários-mínimos; e IV – 10% (dez por cento) do valor que exceder 4 (quatro) salários-mínimos. §3º A aplicação do disposto no § 2º poderá ser revista a qualquer tempo, a pedido do interessado, em razão de alteração de algum dos benefícios. § 4º As restrições previstas neste artigo não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional. § 5º As regras sobre acumulação previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma do § 6º do art. 40 e do § 15 do art. 201 da Constituição Federal. A PEC cria dispositivo específico para vedação de acumulação de pensões por morte por cônjuge ou companheiro, no mesmo regime, excetuando da regra as hipóteses de acumulação constitucional de cargos. Com relação à acumulação em outras situações, estão permitidas as seguintes: Pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime com pensão por morte concedida por outro regime ou pensões de militares; Pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdê
